de Silvia Uscov, avocat
În forma actuală a art. 369 Cod penal existau două probleme:
1. nu exista și posibilitatea atragerii răspunderii penale dacă un singur membru al unei categorii era cel față de care se incita la ură sau discriminare (de ex., un evreu, un rom sau un rus), ci doar dacă aceasta avea loc cu privire la o categorie de persoane (de ex., evreii, romii sau rușii)
2. nu aveam definite criteriile pentru stabilirea categoriilor de persoane
România trebuia să implementeze Decizia-cadru 2008/913/Jai a Consiliului din 28 noiembrie 2008 privind combaterea anumitor forme și expresii ale rasismului și xenofobiei prin intermediul dreptului penal stabilește faptul că statele membre UE trebuie să incrimineze săvârșirea cu intenție a „instigării publice la violență sau la ură împotriva unui grup de persoane sau a unui membru al unui astfel de grup definit pe criterii de rasă, culoare, religie, descendență sau origine națională sau etnică.”
A fost declanșată chiar și o procedură de infringement împotriva României pentru neimplementarea ei.
A existat o primă formă a proiectului de modificare a art. 369 Cod penal, dar care remedia numai prima deficiență prezentată mai sus și adăuga „incitarea la violență”, pe lângă „incitarea la ură și discriminare” și o sesizare de neconstituționalitate promovată de Președintele României după adoptarea acestui proiect, în urma căreia s-au stabilit următoarele:
1. că răspunderea penală trebuie să intervină ca ultima ratio, având în vedere că deja avem o formă de răspundere contravențională stabilită prin OG 137/2000 (CNCD e responsabil să aplice sancțiunea contravențională, a se vedea art. 15) și poate exista și o formă de răspundere civilă prin obligarea la despăgubiri; pentru a îndeplini această condiție trebuie stabilit motivul discriminării și intensitatea vătămării
2. elementul material al infracțiunii trebuie să fie clar determinat astfel încât să fie diferențiată răspunderea penală de celelalte forme de răspundere juridică (să eviți să condamni atât penal, cât și să aplici o amendă, de ex., pentru aceeași faptă)
Pe scurt, trebuia remediată și cea de-a doua deficiență
Conform art. 77 lit. h Cod penal, oricum constituie circumstanțe agravante legale „săvârşirea infracţiunii pentru motive legate de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenenţă politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA ori pentru alte împrejurări de acelaşi fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte”.
Dar aceste circumstanțe agravante intervin numai după ce s-a stabilit că fapta reprezintă o infracțiune, adică după ce avem clar definite criteriile de atragere a răspunderii penale.
În forma adoptată pe data de 14.03.2022 de Parlamentul României avem următoarea variantă a infracțiunii prevăzute de art. 369 Cod penal (atenție, forma aceasta a fost stabilită de Senat, iar la Camera Deputaților, dna deputat Laura Vicol doar a scos mențiunea „ori pentru alte criterii de acelaşi fel”):
„art. 369 Incitarea la violență, ură sau discriminare
Incitarea publicului, prin orice mijloace, la violență, ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane sau împotriva unei persoane pe motiv că face parte dintr-o anumită categorie de persoane definită pe criterii de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenenţă politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.”
Prin urmare, se preiau integral toate criteriile prevăzute deja din 2014 de Codul penal la art. 77 lit h pentru a stabili categoriile de persoane.
Ce spune doctrina pe forma actuală a Codului penal?
„Infracţiunea de incitare la ură sau discriminare se săvârşeşte printr-o acţiune de instigare prin determinarea ori încurajarea manifestării urii sau atitudinilor discriminatorii împotriva unei categorii de persoane prin care se urmăreşte crearea sau amplificarea sentimentelor de adversitate şi intoleranţă.
Nu constituie incitare la ură sau discriminare manifestarea unei atitudini critice, dezaprobarea faţă de greşelile sau atitudinile inacceptabile ale unor reprezentanţi ai unei minorităţi (de exemplu, faţă de suporterii violenţi ai echipelor de fotbal).
Esenţial pentru existenţa infracţiunii este ca incitarea la ură sau discriminare să se raporteze explicit la o categorie de persoane. Elementul material se poate realiza indiferent dacă activitatea ilicită are loc în public ori în alte condiţii. Esenţial este ca fapta să ajungă la cunoştinţa publicului.
Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile de convieţuire socială, care trebuie să se stabilească pe respect reciproc şi bună înţelegere între cetăţeni. (nota mea: adică nu e nevoie să se ajungă la ură, violență sau discriminare, ci numai să existe pericolul de a crea contextul pentru manifestarea unor asemenea comportamente)
Infracţiunea de instigare la discriminare se comite cu intenţie. Stabilirea mobilului sau scopului săvârşirii infracţiunii prezintă importanţă numai sub aspectul individualizării judiciare a pedepsei aplicabile.”
(DOBRINOIU Vasile, colectiv, Noul Cod Penal comentat. Editia a III-a revazuta si adaugita din 23-mai-2016, Universul Juridic)
Conform art. 15 OG 137/2000: „Constituie contravenţie, conform prezentei ordonanţe, dacă fapta nu intră sub incidenţa legii penale, orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţionalist-şovină, de instigare la ură rasială sau naţională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acestora la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia.”
Chiar dacă nu există o suprapunere totală între art. 369 Cod penal în forma adoptată ieri de către Parlamentul României și art. 15 OG 137/2000, totuși, pot exista situații în care ambele să fie incidente și atunci cred că va fi o problemă de interpretare.
De asemenea, trebuie făcută distincția între art. 369 Cod penal în forma incitării la violență și art. 368 Cod penal, adică „instigarea publică – fapta de a îndemna publicul, verbal, în scris sau prin orice alte mijloace, să săvârşească infracţiuni”.
Probabil ar fi trebuit ca incitarea la discriminare să rămână în sfera contravenționalului prevăzut de OG 137/2000 (inclusiv sub celelalte forme prevăzute de această ordonanță), iar incitarea la ură și violențe să intre în sfera penalului.
În ceea ce privește criteriile pe baza cărora s-ar verifica îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege, „apartenența politică” exista deja în Codul penal ca o circumstanță agravantă în cazul săvârșirii unei infracțiuni. Adică, de ex., dacă o persoană săvârșește o infracțiune față de altă persoană motivat de faptul că aceasta are o anumită apartenență politică, atunci se aplică o pedeapsă mai mare.
Mi s-au adresat întrebări de genul: „mai pot critica un anumit politician și să fac trimitere la apartenența lui politică”?
Din punctul meu de vedere, da. Critica în sine nu este incriminată, iar politicienii beneficiază de cea mai scăzută protecție, la fel ca și persoanele publice. Acțiunile acestora pot fi criticate în continuare, așa cum este stabilit și prin jurisprudența CEDO.
Ceea ce nu ar fi permis, intrând în sfera răspunderii juridice (civile, contravenționale sau penale), este incitarea publicului la ură, violență sau discriminare pe anumite criterii.
